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目前司法对场外配资合同的态度是怎样的?

2019-11-04  大盘分析     来源: 未知  
如果场外配资真的如证监会所说属于“非法”,那么合同效力必然受到质疑。场外股票配资合同具有借贷和让与担保这两类法律特征,由场外配资引发的司法实践中,无论争议焦点为何

  如果场外配资真的如证监会所说属于“非法”,那么合同效力必然受到质疑。场外股票配资合同具有借贷和让与担保这两类法律特征,由场外配资引发的司法实践中,无论争议焦点为何,法院面临的最重要问题就是场外配资合同的有效性问题。在这个点上,争议双方主要围绕三个点在进行辩论:一是关于证券账户实名制和禁止出借证券账户,二是关于证券业务特许经营,三是关于关于保底条款。

  (一)效力性强制性规定和管理性强制性规定

  依照《合同法》第五十二条第五项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。2009年发布的《合同法司法解释二》第14条规定:合同法第52条第5项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定,进一步限缩了强制性规定。“效力性强制性规定”不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力,要以法律、行政法规的明确规定和损害社会公共利益为基准,违反其规定会导致合同无效。管理性强制性规定旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力,违反“管理性强制性规定”,并不导致合同无效。因此,“违法并不等于无效”。

  对于效力性强制性规定的区分标准,王利明教授提出过三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反该规定,将导致合同无效或不成立,但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应属效力性规定;第三,法律、法规没有规定违反该规定,将导致合同无效或不成立,违反该规定若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定。这里的取缔性规定即为管理性规定,仅仅违反管理性规定,合同应认定为有效。

  在现有法制环境下,配资合同是双方真实的意思表示,如果单独拎出任何一个场外配资合同利用王利明教授的三分法来分析,很可能都无法得出“若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益”的结论,单个合同的影响毕竟十分有限,只是可能损害当事人利益,因此认定合同只是违反管理性规定,认定有效更有利于平衡双方当事人的权利义务。

  (二)关于证券账户实名制和禁止出借证券账户

  从司法争议的第一个点看,《证券法》第八十条规定“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的证券账户”,第二百零八条对上述行为作出具体处罚规定。在规定了非法出借证券账户同时也规定了相关的行政责任,这与管理性强制性规定的特征相符。

  更为重要的是,《证券法》并没有针对“自然人”出借账户,自然人配资者签订的合同绝对地排除在“非法”之外。针对法人配资者,虽然场外配资违反了《证券法》的该强制性规定,但第八十条和二百零八条应属管理性强制性规定。如果允许一份法人配资合同有效,很难就认定它会损害国家利益和社会公共利益。因此,《证券法》对实名制的规定是为了维护证券市场的基本秩序,为了达到此目的,《证券法》只需要利用管理性强制性规定对市场主体的违法行为进行处罚即可,不需要直接宣告法人配资者与投资者之间的合同无效。

  (三)关于证券业务特许经营

  从司法争议的第二个点看,效力否定者主张场外配资是以配资之名行融资融券业务之实,因为融资融券业务属于证券业务,而我国历来对证券业务采取严管政策并实行证券业务特许经营,因此场外配资构成“非法证券业务”。此外,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”,有学者和较多的司法认定,以股票配资为主营业务的单位譬如配资公司违反了证券业务特许经营的规定,合同无效。

  但是,证券业务特许经营更多地是行政管理上的要求,主要目的是为了维护证券市场秩序,法律或行政法规并没有规定违反了融资融券的特许经营就导致合同无效。实践中,场外配资者多是因为没有证券业务特许经营资质,才积极开展了场外业务。场外融资,毕竟不同于场内融资。配资公司的证券业务资质问题,只是行政管理性问题,也没有证据显示没有资质就必然损害国家利益或社会公共利益。因此,人民法院最多只能说配资合同中的配资公司的条件或资格不具备场内证券业务特许经营的行政管理标准,场外配资并没有明确纳入特许经营范畴,不能以此为由否认当事人双方所达成的配资合意以及其他条款和意思表示,更不能因此就当然地认定配资合同归属于无效。

  (四)关于关于保底条款

  从司法争议的第三个点看,效力否定者认为合同中约定保证配资者能够实现固定收益而无需承担投资风险的保底条款是合同的核心条款,违反了《证券法》第一百四十四条的规定,违背了民事权利义务对等、公平公正原则,因此合同应归于无效。

  目前,虽然《证券法》第一百四十四条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”,部分法院也以该规定为依据认定证券公司与投资者约定的保底条款无效,但是该规定并未扩大到证券公司以外的配资主体范围,并不能以该规定约束场外配资主体。

  此外,合同的效力问题应以《合同法》五十二条为依据,当然不能以所谓的“民事权利义务对等、公平公正原则”这样模糊的概念为依据。配资双方签订合同之初就充分衡量过双方的权利义务,即使有不公平的地方,也是双方签字认可的真实意思。结合王利明教授的三分法,法律行政法规并没有规定保底条款问题,如果保底条款仅仅只是涉及到投资者与配资者之间的利益分配,并不损害社会公共利益,首先应充分尊重了当事人的意思自治,认定合同有效。因此,实践中如果将场外配资合同定性为委托理财合同,融资方和配资方均应承担投资的风险,往往是以双方所约定的利润分配比例对风险进行承担,保底条款有效;如将其定性为借款合同,则应当按照目前最高院针对民间借贷的司法解释规定,只要不超出法律保护的利息规定则保底条款有效,以此划定配资方的收益上限。

  (五)场外配资的司法审判实践

  虽然最高法院目前并无指导性意见出台,但深圳中院在2015年11月12日通过的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》,具有典型代表意义。该指引整体尊重融、配资双方基本商事交易契约,强调合同的意思自治和诚实信用原则,在法律保护的范围内保障配资方的约定收益保障投资者的保证金与投资收益,不论合同是否认定为合法有效,当事人之间的约定仍具有约束力。

  从目前司法审判实践来看,以配资公司为代表的法人与投资者签订的配资合同,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定,多被认定合同无效。而对于自然人配资者与投资者签订的合同,则认定有效。对于当事人之间民事责任的认定,仍秉持在商事交易中尊重当事人意思自治、承诺必守、风险自负的原则,结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。

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